STF determina afastamento de grávidas e lactantes de trabalho insalubre

Modificações trazidas pela Reforma Trabalhista

A Lei nº 13.467/2017, popularmente conhecida como Reforma Trabalhista, introduziu no ordenamento jurídico a possibilidade de mulheres gestantes e lactantes trabalharem em atividades insalubres.

De acordo com trecho da nova legislação, constante do art. 394-A da CLT, mulheres grávidas serão obrigatoriamente afastadas das atividades insalubres em grau máximo. As insalubridades de grau médio ou mínimo, no entanto, não importariam em afastamento automático. Deste modo, apenas por determinação do médico, as gestantes poderiam ser afastadas das atividades insalubres em grau médio e mínimo.

A situação é ainda mais complicada para as mulheres lactantes. Isso porque nem mesmo a atividade em grau máximo de insalubridade geraria o afastamento. Este só seria realizado por recomendação médica.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5938

A Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos impetrou Ação Direta de Inconstitucionalidade contra os trechos do art. 394-A da CLT que exigiam a apresentação de atestado médico para o afastamento de local insalubre. Confira abaixo as partes que foram objeto de impugnação:

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:

I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;

II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;

III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.

Na ADI, a Autora alega que, ao possibilitar o trabalho de gestantes e lactantes em atividades insalubres, a Reforma Trabalhista viola de diversos artigos da Constituição, tais como:

1. Os dispositivos proteção à maternidade, à gestante, ao nascituro e ao recém-nascido (arts. 6º, 7º, XXXIII, 196, 201, II, e 203, I, todos da Constituição Federal);

2. A dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (art. 1º, III e IV, da CF) e o objetivo fundamental da República de erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III, da CF);

3. A valorização do trabalho humano e a existência digna (art. 170 da CF);

4. A ordem social brasileira e o primado do trabalho, bem-estar e justiça sociais (art. 193 da CF);

5. O direito ao meio ambiente do trabalho equilibrado (art. 225 da CF).

6. Ao princípio da proibição do retrocesso social.

Desde abril do ano corrente, a parte do art. 394-A considerada inconstitucional pela ADI estava com eficácia suspensa, em virtude de decisão liminar do Ministro Alexandre de Moraes, relator do caso.

A AGU havia se manifestado a favor do dispositivo impugnado por não vislumbrar prejuízo às trabalhadoras, tendo em vista que a continuidade na atividade insalubre asseguraria a manutenção dos rendimentos. Afirmou ainda que o artigo teria o condão de prevenir a discriminação das mulheres no momento da contratação.

Já o parecer da PGR pugnou pela procedência do pedido de inconstitucionalidade. Aduziu que a não exposição a risco de saúde por trabalho insalubre, em qualquer grau, é direito fundamental das grávidas e lactantes. Reconhece que, neste ponto, a Reforma Trabalhista provoca verdadeiro retrocesso social por reduzir arbitrariamente o nível de proteção à vida, à saúde, à maternidade, à infância e ao trabalho em condições dignas e seguras.

A decisão do STF

Ao julgar a ADI, o STF decidiu pela procedência do pedido de inconstitucionalidade.

O voto do relator do caso, o Ministro Alexandre de Moraes, foi acompanhado por Cármen Lúcia, Rosa Weber, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Celso de Mello. A única divergência se deu por parte do Ministro Marco Aurélio Mello, que defendeu a possibilidade de a mulher grávida ou lactante poder, mediante atestado médico, continuar trabalhando em atividades insalubres.

Entenda: quais os efeitos da declaração de inconstitucionalidade?

1. Efeito “erga omnes”: Significa, basicamente, que a decisão vale para todos aqueles que se relacionam com o objeto da ação. Desse modo, a totalidade das empregadas grávidas ou lactantes devem ser afastadas de toda e qualquer atividade insalubre.
2. Efeito “ex tunc” (também conhecido como efeito retroativo): Como efeito da decisão do STF, os trechos do artigo 394-A da CLT considerados inconstitucionais serão “apagados” do ordenamento jurídico. É como se eles nunca tivessem existido. Desse modo, o afastamento das mulheres grávidas e lactantes do trabalho em ambiente insalubre, independentemente do grau de insalubridade, não está mais condicionado à apresentação de atestado médico.
3. Efeito vinculante: O efeito vinculante da decisão em sede de ADI determina que os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública direta e indireta nos âmbitos federal, estadual e municipal devem, obrigatoriamente, observar a decisão. Um bom exemplo para ilustrar tal efeito é o caso em que a empregada descobre a gravidez e, ao informar ao seu empregador sobre o fato, ele a mantém em atividade insalubre. Se ela decidir levar a questão ao Poder Judiciário, o Juiz do Trabalho não poderá, com base no art. 394-A da CLT, exigir a apresentação de atestado médico recomendando ao afastamento. Isso porque o magistrado está vinculado à decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade do trecho da norma.

O que ocorre com as empregadas grávidas ou lactantes que, em virtude da decisão do STF, deverão ser afastadas das atividades insalubres?

A princípio, se for possível, a empregada poderá continuar exercendo suas funções, desde que em local salubre, na empresa. Quando, no entanto, não for possível, a gestante ou lactante deve ser afastada e perceberá o salário-maternidade durante o período do afastamento.

Vale dizer que o salário-maternidade é benefício previdenciário, pago pelo INSS. Deste modo, quanto ao aspecto financeiro, a decisão do STF não traz grandes perdas ao empregador. Isso porque, caso não houvesse a declaração de inconstitucionalidade, as gestantes e lactantes poderiam permanecer laborando em atividades insalubres, o que significa que e os empregadores deveriam, em contraprestação, pagar os adicionais pertinentes.